top of page
חיפוש
  • תמונת הסופר/תפרופ' דניאל פרידמן

המהפכה שכנגד


 


הערות מקדימות

אפתח רשימה זו בשתי הערות. האחת נוגעת בשאלה האם הדמוקרטיה הישראלית בסכנה. לצערי חוששני שהתשובה היא חיובית. לא בגלל הרפורמות המוצעות כעת אלא מחמת תהליכים נמשכים העוברים על החברה הישראלית. האחד מהם הוא הסיפוח הזוחל ביהודה ושומרון והשני הגידול וההתחזקות של גורמים בחברה הישראלית שבעיניהם יש להעדיף ערכים אחרים על פני ערכי הדמוקרטיה. אולם ההפגנות הגדולות והמאבק הנוכחי אינם עוסקים בנושאים אלה ולא אתייחס אליהם בהקשר הנוכחי.

ההערה השנייה היא שמה שמתואר כיום כמהפכה משפטית (או מהפכה משטרית) בהנהגת השר יריב לוין וח"כ שמחה רוטמן היא למעשה מהפכת נגד למהפכה המשפטית (שאפשר גם אותה לתאר כמהפכה משטרית) המתחוללת כאן מזה כ-40 שנה. אפתח אפוא את הדיון בסקירה תמציתית של המצב לפני המהפכה המשפטית. לאחר מכן אתייחס למהפכה המשפטית (או המשטרית), ולבסוף אומר מלים אחדות על מהפכת הנגד המוצעת.


לפני המהפכה המשפטית

מיום קום המדינה ועד תחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת, כלומר במשך כ-35 שנים, נהגה בישראל שיטה משפטית שבדומה למודל הבריטי הושתתה על עליונות מוחלטת של בית הנבחרים (הכנסת) ושל חקיקת הכנסת. וכך ציין השופט ברנזון באחד מפסקי דינו:

"הכנסת היא ריבונית בחקיקת חוקים. היא חופשיה בבחירת הנושא לכל חוק ובקביעת תוכנו... אחרי שהתקבל חוק בכנסת... עלינו להרכין ראש בפניו ולא להרהר אחרי הוראותיו, קביעותיו והנחותיו..."

ניסיון שנעשה לטעון שמגילת העצמאות היא בגדר חוקה, המאפשרת לבית המשפט לפסול חוקים שאינם עולים בקנה אחד איתה, נדחה על ידי בית המשפט העליון, שדבק באותם ימים בעקרון עליונות חוקי הכנסת ובריבונותה.

היה לכך יוצא מהכלל מדומה בפסק דין ברגמן, שבו נדונה הוראה הנוגעת למימון מפלגות. נטען שזו הוראה מפלה העומדת בניגוד לדרישת השוויון שבחוק יסוד: הכנסת, שלפיה סטיה מעקרון השוויון צריכה להיעשות ברוב של חברי הכנסת. בעתירה לבג"ץ ניאות בית המשפט לדון בעניין לאחר שהיועץ המשפטי תמך בכך. בית המשפט אכן קבע כי החוק המפלה בטל שכן לא התקבל ברוב של 61 חברי כנסת (כפי שחייב חוק היסוד). יחד עם זאת הבהיר בית המשפט שהכנסת תוכל "להתגבר" בקלות על פסק הדין המבטל. היא תוכל לחזור ולחוקק את הוראות החוק, למרות חוסר השוויון שבהן, ברוב הדרוש לפי חוק היסוד (כלומר 61 חברי כנסת), או לתקן את ההוראות כדי להסיר את חוסר השוויון. והשופט לנדוי אף הדגיש שהכלל בדבר עליונות חוקי הכנסת וריבונותה עומד בעינו: "למותר הוא להוסיף כאן שבהציענו זאת רחוקים אנו מכל התיימרות לנגוע במשהו בריבונותה של הכנסת כרשות המחוקקת".


באותם ימים לא העלה איש על דעתו שיש דופי במה שמכונה היום "חוק עוקף בג"ץ" (זהו הביטוי שמשתמשים בו תומכי בית המשפט העליון כאשר הם מתנגדים לחקיקה שתבטל הלכה שנקבעה בו). בית המשפט העליון לא רק שהכיר בכוחה של הכנסת לעשות זאת, הוא אף טווה לה את הדרך.

להכרה בעליונות חוקי הכנסת הצטרפו דרישה לזכות עמידה כתנאי לפנייה לבית המשפט, ריסון עצמי שיפוטי והימנעות מעיסוק בנושאים שאינם שפיטים.

מגבלות אלה לא מנעו מבית המשפט באותם ימים (שאני נוהג לכנותם "העידן הקלאסי") להשיג השגים מרשימים ובהם פסק הדין "קול העם", המשמש עד היום בסיס לחופש הביטוי בישראל. אולם חשוב להדגיש שבאותם ימים יכולה היתה הכנסת לבטל, ללא קושי, את ההלכה שנקבעה בפסק דין זה ובית המשפט לא היה מעלה על הדעת לכפור בכך. הכנסת לא עשתה זאת, כשם שבמקרים רבים אחרים השאירה בעינה את ההלכה שקבע בית המשפט.

יתכן מאוד שדווקא הריסון העצמי, ההכרה בגבולות המשפט ובעליונות חוקי הכנסת הם שהיקנו לבית המשפט את מעמד העל-שהיה לו באותם ימים.


המהפכה המשפטית

עד תחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת פרשו מהעליון השופטים שמונו בשנים הראשונות שלאחר קום המדינה, ובשנת 1983 מונה מאיר שמגר לנשיא בית המשפט העליון. את בית המשפט אייש דור חדש של שופטים. דמות דומיננטית בצד שמגר עצמו, היה אהרן ברק. בשלב זה החלה המהפכה המשפטית (בבית המשפט נותרו עדיין שופטים אחדים שדגלו בגישה המשפטית המסורתית דוגמת מרים בן פורת ומנחם אלון. הם האטו במידה מסוימת את התהליך המהפכני, אך גם הם פרשו תוך שנים אחדות, והמהפכה המשפטית דהרה במלוא הקצב).

תוך שנים אחדות שונו באופן חד-צדדי על ידי בית המשפט העליון, באמצעות חקיקה שיפוטית, הכללים המשפטיים המרכזיים שעליהם התבססה שיטת המשפט בתקופת הקלאסית. המשפט הישראלי שונה מיסודו, יחד עימו שונתה גם התרבות המשפטית בישראל והשינוי התרבותי גלש לציבור הרחב.


הכלל הראשון שבוטל היה דרישת זכות העמידה. בג"ץ פתח את שעריו לכול, בניגוד לכל מה שהיה בעבר, ובניגוד למקובל באנגליה וארה"ב, שיטות משפט שהיו קרובות אלינו בעבר, אך כעת התרחקנו מהן.

באחד המקרים תאר השופט חשין את המתרחש במלים הבאות: "על דרך ההפלגה נאמר, שכיום נוטל אדם לידיו עיתון בוקר או עיתון צהריים, ומבטו מרקד בין הידיעות השונות עד שעינו צדה ידיעה פלונית, ומשמצא מה שמצא קורא הוא אל חבריו: קומו ונעלה ציון - אל בית המשפט העליון. אומר ועושה. עתירה לבית המשפט העליון כמו נכתבת היא במהלך הנסיעה."

למרות ההדים שהיו לדברים אלה בשעתו - לא היתה להם תוצאה מעשית. בית המשפט המשיך לעודד עתירות מסוג זה, שזרמו אליו בקצב מוגבר ולא פעם זנקו לראש התור.


כלל נוסף שבוטל היה הכלל הנוגע לשפיטות. כלל זה מבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ועיקרו הוא שישנם נושאים שעליהם להיפתר במסגרת רשויות אחרות ובית המשפט אינו צריך לעסוק בהם. במקומו נשמעו הכרזות ש"הכול שפיט". רעיון השפיטות נמחק כמעט לחלוטין, אף שנותרו ממנו שרידים דלים (שמגר עצמו, שהסכים לצמצום דרמטי בעקרון השפיטות, עדיין דגל עד יום מותו בכך שיש נושאים שאינם שפיטים).


בצד כל אלה צמחה עילת התערבות חדשה בפעולותן של הרשויות האחרות – עילת "חוסר סבירות" (עילה זו היתה מוכרת בעבר בגבולות מצומצמים ביותר, ולמעשה היתה בשוליים. כעת הוקנו לה כנפיים חדשות ועוצמה חסרת גבולות).


הצירוף של שלושת אלה: ביטול הדרישה לזכות עמידה, ביטול למעשה של דרישת השפיטות, ועילת חוסר הסבירות, יצר מצב שבו כל החלטות הכנסת והממשלה, וכמוהן החלטות הגופים האחרים השייכים לרשות המבצעת, נתונות לערעור בפני בג"ץ, כאשר המערער הוא כל אדם או עמותה הבוחרים לפנות בעניין זה לבג"ץ. כך הפך בג"ץ עצמו לשותף מרכזי לניהול ענייני המדינה.


בג"ץ חוקק שורה של חוקים נוספים ששינו לחלוטין את השיטה המשפטית ואת המשטר במדינה. מהם אזכיר את הכלל שחוות דעת היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה (ומכיוון שנושא הסבירות עבר לתחום המשפט, הוסמך היועץ המשפטי להורות לממשלה לנהוג בדרך הנראית לו כסבירה). כלל זה מנוגד לדו"ח של שתי ועדות שעסקו בנושא. לכך צירף העליון כלל קיצוני נוסף הקובע שאין לראש הממשלה ולשריה זכות טיעון בבית המשפט, והם זקוקים לשם כך לאישור היועץ המשפטי. קשה להאמין שכלל קיצוני כזה קיים במדינה כלשהי בעולם. כדי להמציאו נדרש לא רק דמיון פרוע אלא גם זלזול גמור בממשלה הנבחרת והתנשאות לא מבוטלת.


לכל זה הצטרפה טכניקה חדשה של פרשנות לא פעם בניגוד גמור ללשון החוק ולכוונה המשתמעת ממנו, כאשר הפירוש שניתן לחוק הוא מה שבית המשפט סבור שראוי היה שייכתב בו, לא מה שנכתב למעשה (טכניקה דומה שמשה גם לפרשנות חוזים, בניגוד גמור לכוונת הצדדים, עניין שעורר זעקה וחשש מוצדק מפני ערעור הכלכלה המושתתת על קיומם של חוזים לפי כוונת הצדדים).


שלב נוסף במהפכה המשפטית התרחש לאחר שבשנת 1992 התקבלו בכנסת שני חוקי יסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. חוקי יסוד חוקקו גם בעבר, ובית המשפט הקלאסי קבע שלא ניתן להסתמך עליהם לשם ביטול חקיקה שנתקבלה במועד מאוחר יותר מזה של חוק היסוד. אולם בשנת 1995 קבע בית המשפט העליון המהפכני שחוקי היסוד הם בגדר "חוקה", ולפיכך הוא מוסמך לבטל חוקים רגילים שאינם עולים בקנה אחד איתם (למעשה השיג בית המשפט לא פעם תוצאה דומה פשוט על ידי כך שפסק בניגוד לחוקי הכנסת או שפירש אותם בדרך שנראתה לו).

מכל מקום השופט לנדוי, נשיאו לשעבר של בית המשפט העליון, ציין ביחס לרעיון החוקה שבית המשפט המציא שזו החוקה "היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".


האבסורד שנוצר הוא שניתן לחוקק חוקי יסוד בדיוק כפי שניתן לחוקק כל חוק אחר, אפילו ברוב רגיל (אולם אחדים מחוקי היסוד ניתנים לשינוי רק ברוב של 61 חברי כנסת). התברר אפוא שהחוקה שהמציא בית המשפט איננה אלא "חוקה ואטלולא", והכנסת יכולה לעקוף בקלות כל פסיקה של בית המשפט על ידי חקיקת חוק יסוד או תיקון חוק יסוד קיים.

אולם בית המשפט לא היה מוכן שיטלו ממנו את העליונות שהעניק לעצמו על פני הכנסת, וכעת אנחנו ניצבים בעיצומו של שלב שבו מחפש בית המשפט כלים לבטל חוקי יסוד בטיעונים שונים דוגמת "שימוש לרעה בסמכות" או "תיקון חוקתי לא חוקתי". בקיצור בית המשפט מבקש לשלוט גם בחוקה שהמציא (זאת מלבד טכניקת השליטה שנמצאת בידיו באמצעות פרשנות).

השאלה שכל ההתפתחויות הללו מציבות כרגע היא האם יש גבול לסמכויות העל שבית המשפט רואה עצמו מוסמך להעניק לעצמו?


חקיקה במסתרים – החקיקה השיפוטית ובעיותיה

כפי שכבר צוין, המהפכה המשפטית בוצעה בעיקרה באמצעות חקיקה שיפוטית. בתיאוריה של הפרדת הרשויות בית המשפט איננו רשות מחוקקת. זה תפקידה של הכנסת. המציאות היא שונה ובית המשפט מחוקק חוקים בעלי משמעות אדירה. מעבר לשאלה שכבר הוצגה – היינו היש גבול לסמכויות שבית המשפט מעניק לעצמו, מתעוררת בעיית טכניקת החקיקה.

גל ההפגנות הנוכחי מתייחס, בין היתר, להעדר דיון ציבורי מספיק בהצעות החוק החדשות. כדאי להדגיש שהחקיקה השיפוטית ששינתה וממשיכה לשנות את המשפט ואת המשטר בישראל נעשית ללא דיון ציבורי כלל. לא מתפרסמות הצעות חוק שיפוטיות, איש אינו מתייחס (ולמעשה גם לא ניתן להתייחס) אליהן מראש. מתכנסים מספר שופטים דנים בתיק מסוים ולפתע מפרסמים בפסק דינם (לא פעם כאמרת אגב) חוק כללי, מבלי שהם ערים למשמעויותיו מרחיקות הלכת ומבלי שניתנה לציבור אפשרות להתייחס אליו.

החוק, מופרך ככול שיהיה, יוצא כמוצר מוגמר, כחלק מפסק דין, בבחינת כזה ראה וקדש. דוגמה בולטת לכך הוא החוק שהמציא בית המשפט שלפיו אין לראש הממשלה זכות ייצוג בבית המשפט, וכי הוא זקוק לשם כך לרשות היועץ המשפטי. חוק אבסורדי זה, שאין לו אח ורע בעולם, המשפיל את ממשלת ישראל ומנפח את מעמדו של היועץ המשפטי, התקבל ללא שום דיון ציבורי, מבלי שפורסמה בציבור כוונה לחוקק אותו ומבלי שניתנה לציבור אפשרות להגיב עליו.


השינוי התרבותי

המהפכה המשפטית, פרי יצירתו של בית המשפט, חלחלה לציבור, שהבין שבכל עניין ציבורי ניתן לפנות לבית המשפט, כי הפניה לבית המשפט היא למעשה המשך הפוליטיקה בדרכים אחרות, ובעיקר הובן שחוקי הכנסת אינם מכשול לפנייה כזאת. בג"ץ פוסק לפי "הצדק" כפי שהוא נראה בעיני העותרים או בעיניו. החוק לא שייך לעניין.

דוגמה בולטת היתה העתירה נגד כהונתו של נתניהו בראשות הממשלה. החוק בנושא זה ברור מאין כמוהו. כוונת הכנסת היתה למנוע מצב שבו תקבע הפקידות המשפטית מי יעמוד בראש הממשלה, עמדה שהתחזקה נוכח השימוש לרעה שנעשה בחוק הפלילי.

כל זה לא מנע את העתירה ולא מנע מבית המשפט לקבוע הרכב של 11 שופטים, שיצר רושם שבית המשפט אכן סבור שהוא מוסמך "להתגבר" על חוק היסוד שחוקקה הכנסת. באותו מקרה נסוג בית המשפט (תיק ה-11:0), להערכתי משיקולים פוליטיים.

ההתמודדות עם המהפכה המשפטית

ניסיונות התמודדות עם המהפכה המשפטית החלו לפני זמן רב. דגלו בכך אישים מהאקדמיה, מהפוליטיקה, מעולם התרבות, המשפט ומהתקשורת, ובהם אמנון רובינשטיין, שלמה אבינרי, רות גביזון (שלושתם זוכי פרס ישראל), יואב דותן, הלל סומר, שוקי שגב, אמנון דנקנר, בן-דרור ימיני ויראון פסטינגר. לשופטים לשעבר לא היה קל להתבטא בעניין ובכל זאת נשמעו גם קולות כאלה דוגמת זה של נשיא המחוזי (ירושלים) לשעבר ורדי זיילר, ובעיקר נשיא העליון בדימוס משה לנדוי.

לנדוי אף הזהיר במפורש מפני האקטיביזם השיפוטי וציין שהוא מסוכן לבית המשפט ומסוכן למדינה. אנו רואים כיום את התחזית הקודרת הזו מתממשת.

תיקונים מסוימים נעשו, חלקם בתקופת כהונתי בתפקיד שר המשפטים, ובהם ביטול השיטה של מינויים זמניים בבית המשפט העליון, קביעת קדנציות לנשיאי בתי המשפט, העברת חוק סער, שחייב רוב של 7 חברים מ-9 לבחירת שופט לעליון (בתפקידי כשר משפטים סייעתי להעברת חוק זה). התיקונים הללו, הצנועים יחסית, שאליהם צורפו הצעות לרפורמות מתונות, נתקלו בהתנגדות עיקשת של מערכת המשפט ובזעקות שווא על הרס הדמוקרטיה.

מכל מקום, תיקונים אלה, אף שסייעו לגוון במידה מסוימת את בית המשפט העליון, אינם מספיקים ולא בלמו את המהפכה המשפטית המתגלגלת והנאבקת כעת על זכותה לבטל חוקי יסוד ולהמשיך לשלוט בממשלה ובכנסת.


רפורמה חשובה אחרת, זו שהקימה את מערך הביקורת על התביעה הפלילית, פשוט הוחרבה לחלוטין על ידי מערכת המשפט. המבקרת הראשונה, השופטת הילה גרסטל, נאלצה לפרוש, והביקורת קרסה ונותרה חסרת כל משמעות.

מתברר אפוא שקיים קושי אדיר בביצוע רפורמות במערכת המשפט. הקושי הזה מקורו כפול. האחד ממשלות ישראל הן ממשלות קואליציה ולפיכך די בדרך כלל שאחת ממפלגות הקואליציה תתנגד לתיקון על מנת להכשילו. הגורם השני היה הסמביוזה בין בית המשפט ליועץ המשפטי ומערכת התביעה הפלילית. רבים ממתנגדי המהפכה המשפטית הועמדו לדין פלילי או שמצאו עצמם בחדרי חקירות, שאליהם נלוותה הוראה המונעת מהם לפעול בתחום המשפטי. דוגמאות לכך הם שר המשפטים יעקב נאמן ונשיא לשכת עורכי הדין דרור חוטר ישי (שניהם היו חברים בוועדה לבחירת שופטים. הם הועמדו לדין באשמות חסרות שחר, זוכו במשפט, אך נוטרלו מפעילות בוועדה ונאמן נאלץ לעזוב את משרד המשפטים וחזר אליו רק לאחר שנים רבות). רובי רבלין, מי שנבחר לכהן כנשיא המדינה, זומן לחקירה ערב מינויו לתפקיד שר המשפטים. תיק החקירה נשאר פתוח במשך שנים, ותפקיד שר המשפטים נשלל ממנו.

אגב, תחום המשפט הפלילי, המשמש לבלימת רפורמת נגד המהפכה המשפטית הוא התחום שבו הפגיעה בזכויות האדם בישראל היא החמורה ביותר, ובית המשפט העליון (המגן על זכויות אדם בתחומים אחרים, דוגמת שווין זכויות האישה) לא רק שאינו מגן על זכויות אדם בתחום זה, אלא הוא עושה רבות כדי לפגוע בהן ולהגדיל את הסכנה הצפויה לאדם ממערכת אכיפת החוק.


המהפכה שכנגד

מה שמוצע כעת הוא רפורמת נגד למהפכה המשפטית. למרות שהמהפכה המשפטית הקיצונית בוצעה באופן חד צדדי על ידי מערכת המשפט, ללא שום דיון ציבורי, נראה לי שמהפכת הנגד צריכה לאמץ נוהג שונה ולקיים דיון ציבורי נרחב.

יחד עם זאת ממשיך בית המשפט העליון בשלו כאילו לא ארע דבר ותורם מצידו לשפיכת שמן למדורה. בעיני, הרכב הממשלה, כל עוד אינו מנוגד להוראת חוק מפורשת – איננו עניין לבית המשפט. הדבר לא מנע בעד בית המשפט לחזור ולפסול את אריה דרעי מלכהן כשר בממשלה ולערער בכך את ממשלת נתניהו (כפי שערער בשעתו את ממשלת רבין).

לכך מצטרפת ההוראה שנתנה כעת השופטת דפנה ברק-ארז, להגיב על הדרישה להוציא את ראש הממשלה לנבצרות. הוראה קיצונית ואבסורדית זו ניתנה שעה שהשופטת נמצאת בניגוד עניינים חריף, שכן אחד הרעיונות של מהפכת הנגד הוא להתחיל לנהוג לפי החוק ולהפסיק את שיטת הסניוריטי במינוי נשיא לעליון. עניין זה נוגע כמובן במישרין לשופטת ברק-ארז (זאת מלבד האינטרס המוסדי שיש לעליון בשמירת סמכויות היתר שנטל לעצמו). אך כידוע בית המשפט העליון מתמחה בקביעת כללים לגבי אחרים. כדאי לזכור שבשיטות משפט אחרות, חל עקרון שלטון החוק גם על בית המשפט. כנראה לא אצלנו.


את עמדתי בקשר להפיכת הנגד ביטאתי בעבר. בהקשר הנוכחי אזכיר רק את עיקרי הדברים:

  1. מינויים בממשלה אינם צריכים להיות שפיטים ואינם עניין לבית המשפט. את עילת "חוסר הסבירות" יש לצמצם באופן שלא תחול על מינויים על ידי הממשלה. עילה זו תוגבל למקרים שבהם מדובר בפגיעה בזכויות אזרח.

  2. יובהר כי לבית המשפט העליון אין סמכות לבטל חוקי יסוד בשום עילה. ריסון הכנסת בכל הנוגע לחוקים אלה יושג על ידי כך שיינתן לנשיא המדינה וטו מעכב, באופן שהוא יוכל לקבוע שחוק יסוד יכנס לתוקפו במועד מאוחר יותר, ולכל המאוחר 6 חודשים לאחר הבחירות הבאות.

  3. הוועדה לבחירת שופטים תשאר בהרכבה הנוכחי לצורך בחירה לעליון, כפוף לכך שבמקום נציגי לשכת עורכי הדין יכהנו שני נציגי ציבור שימונו על ידי נשיא המדינה (הנשיא יקים ועדה שתייעץ לו בעניין זה).

  4. הוועדה נזכרת בפסקה 3 לעיל תדון גם במינוי שופטים לשלום ולמחוזי בכפוף לכך שבמקום 3 שופטים מבית המשפט העליון יכהנו בה 3 שופטים מחוזיים, שיבחרו על ידי חבריהם בבית המשפט המחוזי.

  5. לממשלה, לראש הממשלה ולשריה תהיה זכות ייצוג בבית המשפט בכל תביעה או עתירה הנוגעת לתפקידם (היועץ המשפטי לא יוסמך לשלול זכות זו).

  6. אני מתנגד לכך שיועצים משפטיים יכהנו במשרות אמון.

ישנה שורה ארוכה של נושאים נוספים הטעונים טיפול, בהם הפרדת התביעה מהיועץ המשפטי, פיקוח על מנגנון התביעה, הבטחת זכויות נאשמים במשפט הפלילי והגבלת אפשרויות המעצר במסגרת החקירה. נושאים אלה יאלצו להידחות בינתיים.



מאת: פרופ' דניאל פרידמן

מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב

תחום המחקר שלי: משפטים

הדוא"ל שלי: frie@tauex.tau.ac.il


Comentários


bottom of page