בשנת 1981 פרסמו רוג'ר פישר ווויליאם יורי, מקימי תוכנית המשא ומתן באוניברסיטת הרווארד, את ספרם רב המכר Getting to Yes. הספר, אשר הפך מאז לטקסט הבסיסי בכל קורס למשא ומתן בעולם, מבסס ארבעה עקרונות במשא ומתן: התמקדו באינטרסים של הצדדים ולא בעמדותיהם; הבחינו בין האנשים לבין השאלות המהותיות שבמחלוקת; מצאו פתרונות אשר יובילו לרווח הדדי; והתעקשו על השימוש בקריטריונים אובייקטיביים לפתרון.
במחלוקת הקורעת את העם בימים אלה ביחס למשטר החוקתי בישראל, נדמה שכל ארבעת עקרונות היסוד מופרים: הצדדים מתבצרים בעמדותיהם ביחס ליישום הקונקרטי בחקיקה; כל אחד מהם תוקף מדי יום את האנשים העומדים בראשו של הצד שמנגד; הם אינם מחפשים פתרונות החורגים מהמסגרת הראשונית שהתוו לעצמם; והם נמנעים, שמא נאמר חוששים, מלפתוח לדיון את עקרונות הליבה שאמורים לשמש בסיס לפתרון.
נאמן למסורתם של פישר ויורי, אני מציע לדיון שני עקרונות שניתן יהיה להסכים עליהם, כבסיס לכל הסדר חוקתי עתידי. עקרון היסוד הראשון, מבחין בין חוקים, אשר מיועדים לשקף את רצונו של העם כפי שהתבטא בבחירות האחרונות, לבין חוקה, אשר מכוונת להיכתב מאחורי מסך בערות – בנקודת זמן שבה אף אדם אינו יודע האם ישתייך לרוב או למיעוט. בנקודת הזמן הזו, כל אדם יהיה מעוניין בחוקה שתבטיח את יכולתו של הרוב לשלוט, למקרה שבו ישתייך בעתיד לרוב, אולם בה בעת תגן על המיעוט מפני כוחו של הרוב, לקדם את אותם זמנים שבהם יהיה חלק מן המיעוט. בנקודת הזמן הזו, אף אדם אינו יכול לדעת מה יטיב עימו, האם יהיה עשיר או עני, יהודי או ערבי, גבר או אשה. לכן, עליו להתנגד לכל קביעה שתפגע באחת מהקבוצות הללו, אולם לחפש אחר מסגרת שתבטיח לכולם חיים ראויים.
מעקרון היסוד הזה נגזר העיקרון השני, הוא העיקרון המוסדי. כל הסדר עתידי צריך לכלול שני מוסדות, שאחד מהם יגן על זכותו של הרוב - הוא הכנסת - והשני יגן על זכותו של המיעוט - הוא בית המשפט העליון. האיזונים בין המוסדות הללו צריכים להתבסס לא על עמדותיהם המהותיות בשאלות שנוגעות לתפיסת עולם, דוגמת הקונפליקט בין מדינה יהודית לבין מדינה דמוקרטית, אלא על כללי משחק ודיון ברורים וודאיים.
כללים אלה צריכים לקבוע כיצד נבחרים הנציגים בכל מוסד, מהו הרוב הנדרש בכל מוסד לקבלת החלטות חוקתיות, וכיצד יכול מוסד אחד להתגבר על החלטתו של האחר. כך למשל, בעוד שהכנסת נבחרת בהצבעה, ולכן הרכבה משקף את ההעדפות בציבור, נכון למועד הבחירות, שופטי בית המשפט העליון צריכים להיבחר באופן שייצג תפיסות רחבות, לאורך זמן.
יתרה מכך, האיזונים בין המוסדות צריכים להתבסס על מומחיות שונה שלהם – המוסד הרובני יהיה מומחה ביישום רצונו של הרוב בתחומים שונים של חברה וכלכלה, בעוד המוסד השיפוטי יהיה מומחה ביישום הכללים המשפטיים. האחד אינו צריך ואינו יכול להתערב בשיקול דעתו של האחר, שאינו במסגרת מומחיותו.
ההצעה להסכים על שני עקרונות אלה היא הצעה מינימליסטית. כמו בכל משא ומתן, היא מיועדת לבסס תשתית ראשונית להידברות. בשלב הבא, יצטרכו הצדדים לדון באינטרסים שלהם ולמצוא כיצד ניתן למצוא מענה לחלק משמעותי מתוכם. בספרם, פישר ויורי נותנים דוגמה של שני ילדים אשר רבים ביניהם מי יקבל תפוז אחד שמצאו. זה אומר שלי הוא, וזאת אומרת שלי. הם אינם מצליחים להגיע להסכמה עד שמגיע אביהם ושואל כל אחד מהם מה הוא רוצה מהתפוז. הילד אומר שהוא רוצה להכין קליפות תפוז מסוכרות, ואילו הילדה רוצה להכין מיץ תפוזים. הדיון באינטרסים, בניגוד להתעקשות על עמדות, מביא את הילדים לפתרון מוסכם.
האינטרס של כולנו בהמשך חיינו בארץ הזו וברווחתנו בה, הוא אינטרס משותף. ישנם גם אינטרסים וערכים רבים שאינם משותפים אולם הם אינם עומדים בהכרח בסתירה זה לזה, לדוגמה חופש הדת וחופש המצפון. השאלה כיצד ליישב בין האינטרסים והערכים השונים צריכה להיפתח לדיון, לפני ההכרעה ביישומם בהסדרים חוקתיים הספציפיים. הבה נסכים על עקרונות היסוד ואז ננהל משא ומתן.
המאמר פורסם לראשונה באתר דה מרקר
מאת: פרופ' אלון קלמנט
מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב
תחום המחקר שלי: משפטים
הדוא"ל שלי: klement@tauex.tau.ac.il