הסרת הסוגיות המיידיות מן השולחן חיונית לסיום המשבר החוקתי
מתווה הנשיא המכונה גם מתווה העם, מצטרף לשפע של מתווים שהוצעו וכוללים את מתווה פרידמן-אלבשן, מתווה שטרן, מתווה ברק מדינה ואחרים. אנו סבורים כי מרבית המתווים המוצעים אינם יכולים להביא לפשרה, וזאת לא משום שמה שיש בהם אינו יכול להיות מקובל על שני הצדדים, אלא משום שמה שאין בהם, מונע מהצדדים לקבלם. מתווה הנשיא אמנם זיהה את הבעיה וניסה לפתור אותה, אולם זאת באופן חלקי בלבד.
בתמצית, לצדדים הניצים יש אינטרסים קצרי טווח לקדם הצעות חוק המקדמות את האינטרסים האידאולוגיים שלהם ושל האזרחים אותם הם מייצגים. כאשר הם מעצבים את עמדתם ביחס למנגנוני קבלת ההחלטות או ביחס לתפקידו של בית המשפט העליון הם אינם חושבים האם מנגנונים אלה הם טובים או ראויים אלא האם המנגנונים המוצעים יאפשרו להם לקדם את האינטרסים קצרי הטווח שלהם. לפיכך, המפתח לפתרון מחייב הפרדה ברורה בין האינטרסים קצרי הטווח לקדם עניינים דחופים ומידיים לבין החלטות הנוגעות לעיצוב מנגנוני קבלת ההחלטות בטווח הארוך. ברשימה זו אנו מסבירים כיצד ניתן לעשות זאת וגם מצביעים על כך כי מתווה הנשיא אימץ באופן חלקי הפרדה מסוג זה.
אנו מציעים תבנית למתווה הפתרון, אשר אם תאומץ תוכל, בסופו של יום, להוות תשתית למשא ומתן למתווה מוסכם. התבנית שאנו מציעים מבוססת על הפרדה חדה בין הסדרים סובסטנטיביים הנוגעים לשאלות הבוערות והמיידיות כגון גיוס חרדים, חוק החמץ, תחבורה ציבורית בשבת וכ"ו לבין עיצוב מנגנונים מוסדיים לקבלת החלטות חוקתיות ולגיבוש יחסי הכוח בין בית המשפט העליון לבין הממשלה והמחוקק. בעוד שביחס להסדרים הסובסטנטיביים, האינטרסים של הצדדים הם מובחנים, ונשענים על תפיסותיהם האידיאולוגיות השונות בתכלית, ביחס למנגנונים המוסדיים לקבלת החלטות יש חפיפה משמעותית בין הצדדים. לפיכך, הפרדה בין המשא ומתן על ההסדרים הסובסטנטיביים לבין המשא ומתן על המנגנונים המוסדיים היא הכרחית, אם מעוניינים להגיע להסכם.
דרך אחת לעצב מנגנונים מוסדיים לקבלת החלטות היא לעצב אותם מאחורי מה שמכונה בספרות "מסך בערות". מסך בערות הוא מושג שטבע לראשונה הפילוסוף הפוליטי ג'ון רולס בספרו החשוב: תיאוריה של צדק. לדעתו של רולס יש לקבל החלטות יסוד חוקתיות באופן שאיננו מושפע מאינטרסים סקטוריאליים שונים. הוא סבר כי התשתית החוקתית של מדינה צריכה באופן אידאלי לשקף את הכללים שאותם היינו מאמצים לו לא היינו יודעים מהו מעמדנו החברתי-כלכלי, מהן ההעדפות האקטואליות שלנו או מהן האמונות הדתיות שלנו. כל אלו הם מרכיבים מרכזיים של הזהות שלנו אך הם אינם יכולים לשמש בסיס להחלטות חוקתיות.
כך למשל אם אני קתולי אני עשוי להצביע בעד מפלגה המקדמת את הדת הקתולית. אבל אם אני מצביע מאחורי מסך בערות, אני לא יודע אם בסופו של יום אהיה קתולי, יהודי או אולי חסר דת. על כן אני אצביע בעד כלל אשר יבטיח חופש דת. הוא הדין ביחס להטרוסקסואל המסתייג מן הזוגיות ההומוסקסואלית. אם ההטרוסקסואל היה מצביע מבלי לדעת אם בסופו של יום הוא יהיה הטרוסקסואל או הומוסקסואל הוא היה מצביע בעד שיטה המאפשרת נישואין חד-מיניים.
בעוד שרולס עצמו הציע לממש את העיקרון הזה לא רק ביחס להחלטות הנוגעות למנגנוני קבלת ההחלטות עצמן אלא גם ביחס להחלטות סובסטנטיביות, אנו מבקשים להחיל את ההצעה שלו רק על מנגנוני קבלת ההחלטות. אולם, למרבה הצער בעולם האמיתי אין מסך בערות. בעולם שלנו אנו מצביעים כאשר אנו כבר יודעים היטב את מעמדנו החברתי-כלכלי, את האמונות הדתיות שלנו, את האוריינטציה המינית שלנו וכיוצא באלה. כיצד ניתן לפיכך להבטיח שהצבעתנו ביחס למנגנוני קבלת ההחלטות ומעמדו של בית המשפט העליון לא תביא בחשבון את האינטרסים קצרי הטווח שלנו? האם אפשר בעולם ללא מסך בערות לממש אינטרסים אלה? לדעתנו אף שאיננו יכולים לממש באופן מלא את האידאל הזה ניתן לממשו באופן חלקי.
הצעתנו היא שהסקטורים השונים: חרדים, חובשי כיפות סרוגות, חילוניים, מסורתיים, פלסטינים יעלו על הכתב את האינטרסים החיוניים המיידיים שלהם. כך למשל יש להניח שהחרדים יניחו על השולחן את נושא הגיוס, חוק החמץ ואולי עוד כמה סוגיות הנתפשות בעיניהם לחיוניות ודחופות במיוחד. חובשי כיפות סרוגות עשויים להעלות סוגיות כגון מעמד הגרעינים התורניים וכן סוגיות הנוגעות לסמלי המדינה ולאופייה היהודי. החילוניים עשויים לדרוש שמערכת החינוך שלהם תהיה אוטונומית. הצדדים למשא ומתן יצטרכו לקבל הסכמה רחבה ללגיטימיות של הסוגיות הללו מתוך הבנה שסוגיות אלה תורדנה מסדר היום הציבורי, ושמנגנון קבלת ההחלטות והמעמד של בית המשפט העליון יקבעו באופן שלא ישפיע על הסדרתן.
לאחר שתתקבל הסכמה על רשימת האינטרסים הדחופים (אשר אנו מודים עשויה להיות מורכבת אך לא בלתי אפשרית), תאומץ ברוב גדול סדרת חוקים שיעגנו את ההסדרים המגנים על האינטרסים הללו באופן שלא יהיו חשופים לביקורת שיפוטית. רק לאחר מכן, יעברו הצדדים לנהל משא ומתן ביחס להסדרים ארוכי טווח לעיצוב מנגנונים לקבלת החלטות. מאחר שהאינטרסים הדחופים יעוגנו בחקיקת יסוד שלא תהיה כפופה לביקורת שיפוטית, הדרך לניהול משא ומתן ביחס למנגנונים כלליים לקבלת החלטות תהיה פתוחה. משא ומתן כזה יהיה קל ופשוט יותר כאשר הנושאים המהותיים הדחופים יורדו מעל סדר היום. כך למשל יקל על החרדים להסכים לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ואולי גם על חקיקת יסוד כאשר האינטרס שלהם שלא להתגייס יהיה מוגן בפני ביקורת שיפוטית. זאת משום שבסופו של יום הם עשויים להיות המרוויחים מביקורת שיפוטית. הסרת הסוגיות המיידיות מן השולחן היא לפיכך חיונית לצורך סיום של המשבר החוקתי העכשווי. את ההפרדה בין שאלות מהות ושאלות הליך ניתן לבצע בדרכים שונות. ניתן למשל להגיע להסכמות בנושאים המיידיים ואז לעבור לעצב את הליך קבלת ההחלטות. לחלופין ניתן לקיים את המו"מ בשני ערוצים במקביל.
מתווה הנשיא שפורסם נוקט בגישה אשר תואמת באופן חלקי את המודל הזה. המתווה מעגן מספר זכויות יסוד כגון שוויון ומנגד מבקש לעגן את הפטור מגיוס צבאי ולחסן אותו מפני ביקורת שיפוטית. עיגון מרכיבים אלה יקל על הסכמה בנושאים הפרוצדורליים דהיינו בנושאי מנגנוני קבלת ההחלטות, אולם הוא אינו מספק מענה מלא לאינטרסים המהותיים של הצדדים בהווה. כדי להגיע להסכמה, יש לייצר מתווה כולל בשני המישורים – המהותי והפרוצדורלי.
לסיכום: המשבר החוקתי נעוץ בכך שהצדדים הניצים מעצבים את הצעותיהם להבניית מערכת קבלת ההחלטות באופן שתכליתו לקדם את האינטרסים האידאולוגיים קצרי הטווח שלהם. פתרון הסכסוך מבוסס על הפרדה חדה בין השניים. הצעתנו מאפשרת הפרדה כזו ולפיכך תאפשר קבלת מתווה שיהיה מקובל על הכול.
המאמר התפרסם לראשונה בדה מרקר
מאת: פרופ׳ אלון קלמנט ופרופ' אלון הראל
מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב והאוניברסיטה העברית בירושלים
תחום המחקר שלי: משפטים
הדוא"ל שלי: klement@tauex.tau.ac.il, alon.harel@mail.huji.ac.il