"כח נוטה להשחית, כח מוחלט משחית לחלוטין"

---

בארה"ב נבחר ציבור הינה משרת אמון. כל נבחר ציבור מתחייב לשמור על חוקי המדינה. והיה שסרח, החוקה האמריקנית קובעת שבמידה ונבחר הציבור נמצא אשם גזר- הדין "יביא להדחת הנאשם מכהונתו, ופסילתו מלכהן בכל משרה שבצידה כבוד, אמון או שכר בשירות ארצות הברית". במסגרת ה"רפורמה" מומלץ להוסיף את הפיסקה הזאת לספר החוקים. במקרה כזה, שרים, ח"כים, ראשי עיריות, ראש המל"ל ועוד היו מסולקים מהחיים הציבוריים. פוליטיקאים ישראלים רבים חוזרים, השכם וערב, על הקביעה שהכנסת הינה הריבון. הם צודקים, אך הם מתעלמים מהחלק השני של הקביעה - הכנסת היא הריבון במסגרת החוק.

בטוחני, שמשה רבנו ירד מהר סיני עם עשרת הדיברות [חוקי היסוד] וראה את העם רוקד מסביב לעגל הזהב הוא מיד ערך משאל עם כדי לוודא מי תומך בדיבר אחד, שלוש ותשע ומי נגד דיברות שתיים, שבע ושמונה. חוקי חמורבי, התורה, הקוראן, הברית החדשה, סוקרטס, אפלטון ואריסטו כתבו חוקים שנועדו לצמצם את חייתותו של המין האנושי - כי הם הכירו בעובדה ש"ייצר האדם רע מנעוריו". מערכת משפט חזקה ועצמאית הינה חיונית לקיום דמוקרטיה. משאלי עם בנושא איזה חוקים לקיים יביאו לאנרכיה שסופה הרס הדמוקרטיה ודיקטטורה.

אותם פוליטיקאים טוענים ש"העם הוא חכם". קל מאוד להביא דוגמאות היסטוריות אין ספור שהעם ומחוקקיו קיבלו החלטות גרועות והרות אסון. כאשר התכנסו האבות המייסדים של ארצות הברית בפילדלפיה ב-1787 לנסח את חוקתה של האומה החדשה, עמדה לנגד עיניהם הדוגמא ההיסטורית של הרפובליקה הרומית. חרדתם הגדולה נבעה מהידע שסופה של כל רפובליקה עלול להסתיים בדיקטטורה. הרפובליקה הרומית פרחה עד שהגיע קיסר והבטיח לעם "לחם ושעשועים". ה"עם" ויתר על הדמוקרטיה למען טובות הנאה מיידיות והריע לשליט האבסולוטי. אותם אנשי השכלה שהכירו היטב את כתביהם של קאנט, לוק, רוסו ומונטסקיה ידעו היטב שהטריז, הכמעט בלעדי, המפריד בין ציביליזציה וברבריזם הינו שלטון החוק. הם הקפידו להכניס לחוקה מערכת של ריסונים ואיזונים - הפרדת רשויות, כי ידעו שמערכת הממשל - הרשות המבצעת, עלולה להיות הסכנה הגדולה ביותר לזכויות הפרט. הם חרדו ממה שהם כינו הדספוזים של הממשל שמאיים על זכויות היסוד של האזרח.

כשהחוקה האמריקאית נכתבה כותביה הכירו בעובדה שהרשות השופטת היא "הרשות הכי פחות מסוכנת" מפני שלרשותה לא עמד כח שיבצע את החלטותיה לעומת הרשות המבצעת שאחראית ויכולה להפעיל את הצבא ואת המשטרה. בדמוקרטיה שפויה חיוני שהרשות המבצעת והרשות המחוקקת יתמכו ברשות שופטת חזקה ועצמאית. זה רחוק מאוד מהמצב בישראל שבה חלקים חשובים ברשות המבצעת וברשות המחוקקת מתקיפים את בית המשפט העליון.

בארצות-הברית, הרשות השופטת הפכה להיות "הרשות המסוכנת ביותר" עם היישום של פסיקת השופט העליון ג'ון מרשל בפסיקת מרבורי נ. מדיסון ב-1803, שקבעה שסמכותו וחובתו של בית המשפט העליון לבדוק כל חוק שנבחרי העם מחוקקים, ולפסול אותו במידה שהוא נוגד את עקרונות היסוד בחוקה. נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק קרא לפסק דין בנק המזרחי "המרבורי של ישראל". כל מדינה דמוקרטית אימצה את הכלי הזה. למותר להזכיר שהמפלגה הנאצית הגיעה לשלטון בדרך דמוקרטית לאחר שרוקנה את סמכויות הרשות השופטת הויימרית. שופטי בית המשפט העליון האמריקני קבעו במספר פסיקות "שתפקיד הדמוקרטיה אינו להתאבד".

טענה חוזרת היא ששופטי העליון לא נבחרים בעוד שחברי הכנסת קיבלו מנדט מהעם וטוב שכך. בארה"ב השופטים הם מינויים פוליטיים שעוברים שימוע בקונגרס. כאן ברצוני להביא דוגמא מצויינת מההיסטוריה המשפטית האמריקנית: כאשר נפטר נשיא בית המשפט העליון וינסון, מינה הנשיא הרפובליקני אייזנהואר את ארל וורן, התובע הכללי השמרן של קליפורניה, שבמהלך מלחמת העולם השניה שלח 127,000 יפנים-אמריקנים, רובם המכריע אזרחים אמריקנים, ללא משפט, למחנות הסגר. כאשר וורן מונה, השופט העליון פרנקפורטר כתב ביומנו שזה סופה של הדמוקרטיה האמריקנית.

הפסיקה הראשונה של בית המשפט של וורן היתה "בראון נ. מועצת החינוך (1954)". בית המשפט היה צריך להחליט אם להתיר הפרדת אפרו-אמריקנים מלבנים במקומות ציבוריים. הפסיקה הגורלית והחשובה ביותר של בית המשפט העליון האמריקני במאה ה-20. וורן הלך משופט לשופט, ביניהם שופטים שגדלו בדרום ארה"ב ודרש שההחלטה לאסור הפרדה גזעית תתקבל פה אחד וכך היה. פרנקפורטר כתב ביומנו לאחר הפסיקה "העובדה שוינסון נפטר ווורן בא במקומו הינה ההוכחה היחידה בתולדות האנושות שאלוהים קיים". כשוורן נשאל כיצד הוא, שהיה ידוע כשמרן קיבל את ההחלטה הליברלית החשובה הזאת. תשובתו הייתה שהוא פעל על בסיס הידע המשפטי שלו ומצפונו, והעיקר למען טובתה של ארצו. בית המשפט העליון איננו מחוקק, זהו תפקידם של נבחרי העם. חובתו של בית המשפט העליון שהוא "כלב השמירה של הדמוקרטיה" לבדוק כל חוק ולמנוע מהמחוקקים לחוקק חוקים שירצו את "העם" ויתנו לו בין השאר טובות הנאה - "לחם ושעשועים", ויעמדו בסתירה לעקרונות היסוד של דמוקרטיה מתוקנת. התקווה הינה ששופטי העליון הישראלים וחברי הכנסת ילמדו מתקדים וורן.

ארנון גוטפלד הוא פרופסור (אמריטוס) להיסטוריה של ארצות-הברית באוניברסיטת תל-אביב

מאת: פרופ' ארנון גוטפלד

מוסד אקדמי: אוניברסיטת תל אביב

תחום המחקר שלי: משפטים

הדוא"ל שלי: gutfeld@tauex.tau.ac.il